החלטה בתיק ע"מ 1/06

1. מונח בפניי ערעור התביעה הצבאית על החלטתו של סגן הנשיא הנכבד של בית הדין קמא, שבה הורה על שחרורו של המשיב, טור' שי אדרי, למעצר-פתוח במפאו"ג 36.

2. נגד המשיב הוגש בתאריך 22/12/05 כתב אישום, שבו מיוחסות לו שתי עבירות של מעשה מגונה בכוח, לפי סעיפים 348 (ג1) ו-355 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (פרטי האישום הראשון והשני); עבירה של ניסיון לאינוס, לפי סעיפים 345, 25  ו-355 לחוק העונשין וסעיף 75 רישא לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 (פרט האישום השלישי); וכן עבירה של מעשה מגונה, לפי סעיפים 345 ו-348(ג) לחוק העונשין (פרט אישום רביעי).

כתב האישום מתייחס לשני אירועים, האחד מתאריך 29/11/05, נשוא פרט האישום הראשון (להלן: האירוע הראשון), והאחר מתאריך 5/12/05, נשוא פרטי האישום השני עד הרביעי (להלן: האירוע השני).

על פי הנטען בכתב האישום, המשיב ביצע מעשים מגונים בגופה של סמל ק.א. (להלן: המתלוננת), תוך שימוש בכוח, בבסיס פיקוד צפון (להלן: היחידה) שבו שניהם משרתים, הן בתאריך 29/11/05 והן בתאריך 5/12/05.

האירוע השני והעיקרי התרחש בחמ"ל היחידה, שבו משרתת המתלוננת; המשיב נכנס לחמ"ל, כאשר המתלוננת שהתה בו בגפה, נעל אחריו את הדלת, ביצע מעשים מגונים בגופה תוך שימוש בכוח (פרט אישום שני); ולאחר מכן הוא הכניס את ידו אל תוך מכנסיה של המתלוננת ונגע באיבר מינה, תוך שהוא מנסה להחדיר את אצבעותיו אל תוך איבר מינה, לפחות בשלוש הזדמנויות, בעוד היא מתנגדת בכוח ומנסה למשוך את ידו ממכנסיה (פרט אישום שלישי); אחר כך, ירד המשיב מגוף המתלוננת, אחז בחוזקה בידה והניעה על גבי איבר מינו, חרף התנגדותה של המתלוננת, עד אשר הגיע לסיפוק מיני על גופה (פרט אישום רביעי).

3. בד בבד עם הגשת כתב האישום, ביקשה התביעה הצבאית מבית הדין המחוזי להאריך את מעצרו הממשי של המשיב עד תום ההליכים המשפטיים כנגדו. בא-כוחו המלומד של המשיב התנגד לבקשה ועתר לשחרר את המשיב למעצר-פתוח או למעצר-בית.

4. סגן הנשיא הנכבד ציין בהחלטתו, בין היתר, כי:

"בחינת גרסתה של המתלוננת, מלמדת על כי הן באירוע הראשון והן בשני שמרה לעצמה את יכולת ההתנגדות, ומנעה כל אקט שלא חפצה כי יתרחש... מכלול נסיבות זה מלמד על כי אין עסקינן באירוע אלים, ולמעשה מדובר בניסיון דווקני של הנאשם להגיע לסיפוקו, ניסיון שהמתלוננת בשלבים מסוימים, השתתפה בו גם אם פאסיבית, וכל שחפצה יכלה ובפועל אף מנעה את התרחשותו...

אשר לאירוע שארע ביום 5/12/05, ספק רב בעיני אם מדובר באישום שעניינו נסיון לאינוס...

לטעמי קיים ספק ממשי בראיות הקיימות בפניי אם אכן תוכח עבירה של ניסיון לאינוס: המתלוננת חזרה בה מדבריה בעניין החדרת אצבע לאיבר מינה, והנאשם ציין כי כיבד את התנגדותה ולפיכך רק נגע סמוך לאיבר מינה. מסכת עובדתית זו אפשר עולה כדי ביצוע מעשה מגונה אך משעה שאין ראיה שהנאשם חרף התנגדות המתלוננת חפץ לאנסה, שוב כבר כעת קיים ספק מובנה בשאלה ביסוס הראיות לאישום שעניינו ניסיון לאינוס.

לנאשם אין עבר פלילי כל שהוא, האירוע לא לווה באלימות ולו מינימלית, ולמעיין בחומר הראיות ניכר כי גם בחלקו השני של האירוע קרי זה שהתרחש ביום 05/12/05, המתלוננת יותר משהתנגדה אקטיבית, הייתה בעיקרו של דבר פאסיבית. נסיבות מצטברות אלה מלמדות על כי הנאשם אינו בעל פוטנציאל ממשי לסכן את שלום הציבור, וגם אם חצה את גבול המעשים הפליליים, מדובר במעשים שהיקפם הסיכוני נמוך.

לטעמי בנסיבות שתיארתי די יהיה במעצרו של הנאשם 'במעצר פתוח' ביחידה שאינה יחידתו וזאת כדי למנוע כל מפגש בינו ובין המתלוננת".

5. לדעת התובעת הצבאית המלומדת, כתב האישום נסמך על תשתית ראייתית איתנה וכן קיימת עילת מעצר עד תום ההליכים, הן עילת "מסוכנות" והן העילה של הפגיעה במשמעת הצבא. התובעת הצבאית הוסיפה כי בית הדין המחוזי שגה בהחלטתו להסתפק במעצר-פתוח ביחידה אחרת, שאין בו כדי להסיר את החשש שהמשיב ישוב ויחזור על מעשיו כלפי חיילת ביחידה האחרת.

6. מנגד, עתר הסניגור שלא להתערב בהחלטה על מעצרו-הפתוח של המשיב. הסניגור ביקש להדגיש כי המשיב הינו חייל מתנדב, הסובל מסכיזופרניה, אשר הפרופיל הרפואי שלו הינו 30 על רקע נפשי. לדעת הסניגור, חומר החקירה מעלה תמיהות ופרכות רבות בגרסת המתלוננת. כמו-כן, לטעמו של הסניגור, המשיב אינו מסוכן לזולת, וגם אם קיימות ראיות לכאורה ועילת מעצר, ניתן להסתפק במקרה זה בחלופת מעצר, אם במעצר-פתוח ביחידה אחרת, כפי שהורה בית הדין קמא, ואם במעצר-בית, בפיקוחם של אביו (שהינו גמלאי של המשטרה) ושל אחיו (שהינו סוהר). הסניגור הוסיף כי בעקבות האירועים נשוא כתב האישום, בדעתו לפעול להפסקת התנדבותו של המשיב לשרת בצבא, וכן לבקש חוות דעת קב"ן וחוות דעת פסיכיאטרית, אך טרם היה סיפק בידיו לעשות כן.

7. לאחר שעיינתי בחומר החקירה, הגעתי למסקנה כי החלטתו של סגן הנשיא הנכבד אינה יכולה לעמוד.

אמנם, מחומר החקירה עולות תהיות ותמיהות ביחס לגרסת המתלוננת; אולם, זאת בעיקר לגבי האירוע הראשון (פרט האישום הראשון) ולגבי תחילתו של האירוע השני (פרט האישום השני). אשר לפרט האישום העיקרי, הוא פרט האישום השלישי שעניינו ניסיון לאינוס, אין אני תמים דעים עם סגן הנשיא הנכבד. פרט אישום זה נסמך לא רק על גרסת המתלוננת, אלא גם על הודאת המשיב עצמו בחקירתו, כי ניסה להחדיר את אצבעותיו אל תוך איבר מינה של המתלוננת, מספר פעמים, בעוד היא מתנגדת לכך שוב ושוב. על כן, אין לומר כי קיים "ספק מובנה" (או "ספק ממשי") בראיות הקיימות ביחס לאישום זה.

אכן, קיומו של ספק מובנה - בהבדל מספק סביר גרידא -  בתשתית הראייתית, יש בכוחו לשלול קיומן של ראיות לכאורה (ראו בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (2) 133, 151). אלא שבמקרה דנא, אין כאמור ספק מובנה, כי אם קיים סיכוי סביר להרשעת המשיב בעבירה של ניסיון לאינוס, בעיקר על סמך הודאתו שלו בחקירתו בעבירה המיוחסת לו.

קיומן של תמיהות ממשיות או של חולשה ממשית בחומר החקירה, אינו שולל קיומן של ראיות לכאורה, אולם יש בכך כדי להצדיק לשקול ביתר שאת להסתפק בחלופת מעצר (ראו, למשל, בש"פ 1918/01 מדינת ישראל נ' אבו כף, דינים עליון נט 48; בש"פ 3138/05 חסיד נ' מדינת ישראל, תק-על 05 (2) 1112, בפסקה ט(7); מ' לוי "הראיות לכאורה הנדרשות למעצר עד תום ההליכים - בחינה נוספת" משפטים לד (תשס"ה) 549, 576-574).

זאת ועוד, בהיעדר ראיות לכאורה (או עילת מעצר) אין ניתן כלל להורות על חלופת מעצר. לפיכך, אם אמנם היה ספק מובנה ביחס לפרט האישום השלישי והעיקרי, של נסיון לאינוס, לא ניתן היה להורות על מעצר-פתוח (ראו למשל והשוו בש"פ 63/98 אדזיאשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד נב (1) 160, בש"פ 3704/98 אנדרייב נ' מדינת ישראל, דינים עליון נד 587; בש"פ 22/99 ג'אבר נ' מדינת ישראל, דינים עליון נה 561; בש"פ 924/00 אבו אלכאס נ' מדינת ישראל, דינים עליון נז 954; ע"מ/5/03 סמל כהן נ' התובע הצבאי הראשי, ע"מ/41/05 טור' אוגרצ'וק נ' התובע הצבאי הראשי).